Согласно Закону Украины № 2258-VI от 18 мая 2010 года был изложен в новой редакции Закон Украины "О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма" (далее – Закон). Новая редакция Закона 2258 вступила в силу 22 августа 2010 года. В данной справке проанализированы основные нововведения, с которыми на практике столкнется практически каждое юридическое или физическое лицо.
Субъекты. Сообщать о подозрительных операциях теперь обязаны даже юристы, аудиторы, бухгалтеры….
Как и прежде, система финансового мониторинга состоит из двух уровней: первичного и государственного.
Государственный финансовый мониторинг
Субъектами государственного финансового мониторинга, согласно Закону, теперь являются: Национальный банк Украины, Министерство финансов Украины, Министерство юстиции, Украины, Министерство транспорта и связи Украины, Министерство экономики Украины, Государственная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку, Государственная комиссия по регуляции рынков финансовых услуг Украины; Специально уполномоченный орган.
Первичный финансовый мониторинг
Законом 2258 значительно расширен перечень субъектов первичного финансового мониторинга, которыми теперь являются:
1) банки, страховщики (перестраховщики), кредитные союзы, ломбарды и другие финансовые учреждения;
2) платежные организации, члены платежных систем, эквайринговые и клиринговые учреждения;
3) товарные, фондовые и другие биржи;
4) профессиональные участники рынка ценных бумаг;
5) компании по управлению активами;
6) операторы почтовой связи, другие учреждения, которые проводят финансовые операции по переводу средств;
7) филиалы или представительства иностранных субъектов хозяйственной деятельности, которые предоставляют финансовые услуги на территории Украины;
8) специально определенные субъекты первичного финансового мониторинга. К ним относятся:
а) субъекты предпринимательской деятельности, которые предоставляют посреднические услуги во время осуществления операций по купле-продаже недвижимого имущества. Очевидно, речь идет об агентах по продаже недвижимости. Такие субъекты исполняют обязанности по финансовому мониторингу в том случае, если сумма операции, которую они сопровождают, составляет или превышает 400 000 (четыреста тысяч) гривен или эквивалент в иностранной валюте.
б) субъекты хозяйствования, которые осуществляют торговлю за наличные драгоценными металлами и драгоценными камнями и изделиями из них, если сумма финансовой операции равняется или превышает сумму, определенную частью первой статьи 15 данного Закона (150 000 гривен (или эквивалент в иностранной валюте);
в) субъекты хозяйствования, которые проводят лотереи и азартные игры, в том числе казино, электронное (виртуальное) казино, при условии, что сумма операции составляет 13 000 грн. и более (см. ст.15 Закона);
г) нотариусы, адвокаты, аудиторы, аудиторские фирмы, физические лица - предприниматели, которые предоставляют услуги по бухгалтерскому учету, субъекты хозяйствования, которые предоставляют юридические услуги (за исключением лиц, которые предоставляют услуги в рамках трудовых правоотношений) в случаях, предусмотренных статьями 6 и 8 данного Закона;
д) физические лица - предприниматели и юридические лица, которые проводят финансовые операции с товарами (выполняют работы, предоставляют услуги) за наличные, при условии, что сумма такой финансовой операции равняется или превышает сумму, определенную частью первой статьи 15 данного Закона (150 000 гривен (или эквивалент в иностранной валюте), в случаях, предусмотренных статьями 6 и 8 данного Закона. Анализ этой нормы позволяет сделать вывод, что любые юр.лица и ФЛП, которые осуществляют операции за наличные на сумму 150 000 гривен и выше являются субъектами финансового мониторинга.
9) другие юридические лица, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, но предоставляют отдельные финансовые услуги.
Операции, подлежащие финансовому мониторингу
Как и в предыдущей редакции, Закон выделяет два вида финансового мониторинга:
- обязательный – выявление финансовых операций, подлежащих мониторингу согласно статье 15, идентификация их участников, изучение их деятельности, ведение учета таких операций и сведений об их участниках, обязательное предоставление отчетов о них в Специально уполномоченный орган, а также предоставление дополнительной информации об операциях, которые стали объектом мониторинга со стороны Специально уполномоченного органа;
- внутренний – выявление операций, подлежащих мониторингу согласно статье 16 Закона, проведение оценки рисков легализации доходов, полученных преступным путем или финансирования терроризма, ведение учета таких операций, а по операциям с высоким риском (и по операциям, которые стали предметом внимания Специально уполномоченного органа – предоставление сведений в Специально уполномоченный орган).
Таким образом, обязательный мониторинг отличается от внутреннего тем, что операции, определенные в статье 15 как предмет обязательного мониторинга, «мониторятся» в любом случае, а об операциях, подлежащих внутреннему мониторингу, в Специально уполномоченный орган сообщают в зависимости от оценки степени риска.
Анализ текста закона позволяет сделать вывод, что целесообразно мониторинг разделить еще на 2 вида в зависимости от субъектов:
- мониторинг, осуществляемый специально определенными субъектами (п.8 ч.2 ст. 5 Закона);
- мониторинг, осуществляемый остальными субъектами.
Операции, подлежащие обязательному мониторингу субъектами первичного мониторинга
Остановимся подробнее на операциях, подлежащих обязательному мониторингу субъектами первичного мониторинга (с учетом особенностей, установленных для специально определенных субъектов (п.8 ч.2 ст.5). В качестве общего правила статьей 15 закона приведен перечень операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу. Установлено два критерия, одновременное присутствие которых позволяет отнести операцию к предмету финансового мониторинга:
1) сумма операции составляет 150 000 гривен и более (ранее Законом была установлена сумма 80 000 грн.). Из этого правила законом установлены исключения:
- для организаторов азартных игр такая сумма составляет 13 000 гривен;
- посредники по продаже недвижимости несут обязанности по финансовому мониторингу в том случае, если сумма операции, которую они сопровождают, составляет или превышает 400 000 (четыреста тысяч) гривен или эквивалент в иностранной валюте. Кроме этого, нотариусы не сообщают о финансовых операциях в том случае, если информация о них стала известна нотариусу при обстоятельствах, являющихся предметом тайны нотариальных действий, за исключением сделок по купле-продаже недвижимости на сумму 400 000 грн. и выше.
2) характер операции. В статье 15 Закона исчерпывающим образом определено 16 признаков, по которым операции относят к подлежащим обязательному финансовому мониторингу:
- перевод денег на анонимный (номерной) счет за границу или получение денег с такого счета из-за границы, а также перевод денег на счет в стране, отнесенной Кабмином к офшорам;
- купля-продажа чеков, дорожных чеков, других подобных платежных средств за наличные;
- зачисление или перевод средств, получение или предоставление кредита (займа), проведение других финансовых операций с участием резидента страны, не выполняющей рекомендации по борьбе с отмыванием (например, рекомендации FATF) или с участием лица, у которого открыт счет в банке в такой стране. Перечень таких стран определяется Кабмином;
- зачисление на счет наличных денег с дальнейшим переводом их другому лицу в тот же или следующий операционный день;
- зачисление или списание денег на счет или со счета юрлица или ФЛП, период деятельности которого не превышает трех месяцев со дня регистрации, или зачисление/списание наличных на текущий или с текущего счета юрлица или ФЛП в случае, если операции по счету не осуществлялись со дня его открытия;
- перевод денег за рубеж при отсутствии внешнеэкономического контракта;
- обмен банкнот на банкноты другого номинала;
- операции с ценными бумагами на предъявителя, не депонированными в депозитарных учреждениях;
- финансовые операции с векселями с бланковым индоссаментом или индоссаментом на предъявителя;
- расчеты по финансовым операциям наличными;
- осуществление финансовых операций по сделкам, форма расчетов по которым не определена;
- получение (уплата, перевод) страхового (перестрахового) платежа (страхового взноса, страховой премии);
- осуществление страховой выплаты или страхового возмещения;
- выплата лицу выигрыша в лотерею, приобретение фишек, жетонов, внесение другим способом платы за участие в азартной игре;
- расчеты по внешнеэкономическому контракту, не предусматривающему фактической поставки на таможенную территорию Украины товаров, работ, услуг;
- предоставление кредитов члену небанковского кредитного учреждения в один и тот же день несколько раз, когда общая сумма операций за день превышает 150 000 грн.
Напомним, перечисленные выше операции станут предметом финмониторинга, если они соответствуют и второму критерию – сумма (см. выше).
Операции, подлежащие внутреннему мониторингу
Согласно статье 16 Закона внутреннему мониторингу подлежат операции:
- запутанного или необычного характера;
- совокупность операций, связанных между собой, не имеющих очевидного экономического смысла или очевидной законной цели;
- не соответствующие характеру и содержанию деятельности клиента;
- операции, проводимые неоднократно с целью избежать финансового мониторинга по критерию суммы.
По сравнению с предыдущей редакцией закона перечень операций, подлежащих внутреннему мониторингу, на первый взгляд, сужается и конкретизируется. Однако, согласно части 1 статьи 16 Закона, операция может быть предметом внутреннего мониторинга также в случае, если она содержит и другие признаки. А согласно части второй статьи 16, если у субъекта мониторинга возникают основания считать, что финансовая операция связана с легализацией (отмыванием) или финансированием терроризма, но не попадает в перечень, приведенный в части 1 статьи 16, такая операция тоже подлежит внутреннему финансовому мониторингу.
Обязанности субъектов первичного финансового мониторинга
Закон значительно расширил перечень обязанностей субъектов первичного мониторинга направленных на идентификацию клиентов и выявления финансовых операций, подлежащих финансовому мониторингу.
Прежде всего, субъект первичного финансового мониторинга обязан стать на учет в Специально уполномоченном органе, а также назначить работника, ответственного за финансовый мониторинг (кроме специально определенных субъектов первичного финансового мониторинга, которые осуществляют свою деятельность единолично, без образования юридического лица, и лиц, указанных в подпункте "г" пункта 8 части второй статьи 5 Закона). Порядок взятия на учет субъектов первичного финансового мониторинга определен постановлением КМУ № 747 от 25 августа 2010 года. Информация для взятия на учет подается Госфинмониторингу в установленной форме (на данный момент форма не утверждена). Взятие на учет осуществляется путем присвоения субъекту учетного идентификатора. Указанным выше постановлением КМУ определен также порядок предоставления Госфинмониторингу информации по финансовым операциям, подлежащим мониторингу.
Законом достаточно детально урегулированы основания и порядок идентификации клиентов, осуществляющих финансовые операции. Также закреплены основания для проведения внутреннего финансового мониторинга субъектами первичного финансового мониторинга по определенным операциям и сделкам.
Подробно останавливаться на обязанностях субъектов первичного финансового мониторинга не будем, отметим только главное:
- об операциях, подлежащих обязательному мониторингу (ст.15 Закона), субъекты первичного мониторинга обязаны сообщать в Госфинмониторинг в трехдневный срок со дня регистрации операции или попытки ее осуществления;
- об операциях, подлежащих внутреннему мониторингу (если есть основания подозревать, что они что они связаны с легализацией доходов) – в день возникновения подозрений, но не позже, чем через 10 рабочих дней со дня регистрации или попытки осуществления;
- если выявлена операция, которая может быть связана с финансированием терроризма, сообщить об этом надо в день ее выявления или попытки ее осуществления, а также проинформировать о ней правоохранительные органы.
Для выполнения задач, определенных Законом, субъекту первичного финансового мониторинга предоставлено право остановить проведение финансовой операции в случае, если такая операция содержит признаки, предусмотренные нормами Закона, и возложена обязанность остановить проведение финансовой операции, если ее участником или выгодополучателем по ней является лицо, которое включено в перечень лиц, связанных с осуществлением террористической деятельности или относительно которых применены международные санкции.
Статьей 20 Закона закреплен исчерпывающий перечень прав Специально уполномоченного органа в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Юристы, адвокаты, аудиторы, бухгалтеры и нотариусы как субъекты финансового мониторинга
Остановим свое внимание на таких субъектах мониторинга, как нотариусы, адвокаты, аудиторы, аудиторские фирмы, физические лица - предприниматели, которые предоставляют услуги по бухгалтерскому учету, субъекты хозяйствования, которые предоставляют юридические услуги (за исключением лиц, которые предоставляют услуги в рамках трудовых правоотношений) в случаях, предусмотренных статьями 6 и 8 данного Закона. Согласно статье 8 Закона, адвокаты и другие юристы (предоставляющие юридические услуги, не наемные), нотариусы, аудиторы и аудиторские фирмы, бухгалтера - ФЛП (не наемные) относятся к специально определенным субъектам и несут предусмотренные законом обязанности в случае, если они принимают участие в подготовке и осуществлении сделок, указанных статье 8 Закона.
Что понимать под принятием участия в подготовке и осуществлении сделок законодатель не пояснил. На наш взгляд следует проявлять осторожность, если «принятие участия» юриста или других перечисленных выше субъектов мониторинга будет отражено в документах (например, в протоколах, переписке и т.п.). К сделкам, при подготовке и осуществлении которых начинают работать комментируемые положения закона, относятся:
- купля-продажа недвижимости
- управление активами клиента
- управление банковским счетом или счетом в ценных бумагах
- привлечение средств для создания юридических лиц, обеспечения их деятельности и управления ими
- создание юридических лиц, обеспечение их деятельности или управление ими, а также купли-продажи юридических лиц.
Первые три категории сделок не вызывают таких вопросов как остальные. Если юрист, адвокат, нотариус, аудитор, бухгалтер участвует в подготовке и осуществлении договоров купли-продажи недвижимости и договоров управления имуществом, он становится субъектом финансового мониторинга. Следующие две категории «сделок» оставляют простор для творчества. Сюда можно причислить кредитные договоры и договоры займа, договоры инвестиционного характера, сделки по приобретению облигаций, приобретение акций первичной или дополнительной эмиссии (привлечение средств), сделки по купле-продаже корпоративных прав, акций и предприятий, как целостных имущественных комплексов, увеличение уставного фонда и другие.
Адвокаты, аудиторы, аудиторские фирмы, нотариусы, лица, которые предоставляют юридические услуги, физические лица - предприниматели, которые предоставляют услуги по бухгалтерскому учету, подают информацию для взятия на учет не позже, чем в течение трех рабочих дней с даты установления деловых отношений с клиентом, который намеревается совершить одну из перечисленных выше сделок.
Обязанности специально определенных субъектов мониторинга несколько уже, чем обязанности остальных субъектов первичного мониторинга. Такие субъекты не должны сообщать в трехдневный срок об операциях, перечисленных в статье 15 Закона и не должны выявлять и регистрировать такие операции. Суть их деятельности в сфере финансового мониторинга состоит, в основном, в том, что при проведении сделок, указанных в статье 8 Закона, они обязаны такие сделки регистрировать, идентифицировать клиентов, сообщать в Госфинмониторинг об операциях, подлежащих внутреннему мониторингу, если есть подозрение, что они связаны с легализацией, сообщать об операциях, связанных с финансированием терроризма, предоставлять информацию по запросам Госфинмониторинга и др.
Некоторые вопросы осуществления мониторинга специально определенными субъектами освещены в Письме Госфинмониторинга от 20.08.2010 N 4256/0340-7-2.
Когда юрист, адвокат, аудитор, бухгалтер и нотариус не обязаны сообщать о «подозрительных» операциях
Нотариусы не сообщают о финансовых операциях в том случае, если информация о них стала известна нотариусу при обстоятельствах, являющихся предметом тайны нотариальных действий. Но тайна нотариальных действий не действует, если речь идет о купле-продаже недвижимости на сумму 400 000 грн. и выше.
Адвокаты, юристы, аудиторы и бухгалтеры освобождаются от обязанности сообщать о финансовых операциях, если они получили информацию при обстоятельствах, являющихся предметом их адвокатской и профессиональной тайны, а также когда они выполняют свои обязанности по защите интересов клиента, представительства его интересов в судебных органах и в досудебном урегулировании споров.
Ответственность субъектов финансового мониторинга
Следует обратить внимание на положения Закона, определяющие ответственность за нарушения требований Закона.
В частности, в случае нарушения субъектом первичного финансового мониторинга норм Закона и/или нормативно-правовых актов, которые регулируют деятельность в сфере предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, на него в установленном законом порядке может быть наложен штраф, размер которого определяется в соответствии со ст. 23 Закона.
Так, за нарушение требований относительно идентификации и изучения финансовой деятельности штраф составит до 500 необлагаемых налогом минимумов, далее н.м., что составит 8 500 грн.
За невыявление или несвоевременное выявление и нарушение порядка регистрации финансовых операций штраф взимается в размере до 800 н.м. - 13 600 грн.
За непредоставление или несвоевременное предоставление, нарушение порядка предоставления или предоставление недостоверной информации штраф налагается в размере 2000 н.м. – 34 000 грн.
Если лицо нарушило порядок приостановления финансовых операций, оно будет оштрафовано на 1000 н.м. (17 000 грн.).
За нарушение всех других предусмотренных законом обязанностей субъектов финансового мониторинга к нарушителю будет применен штраф в размере до 300 н.м. (5 100 грн.)
Для физических лиц максимальный штраф за все перечисленные выше нарушения составит 1700 гривен.
За повторное на протяжении года нарушение нарушителю придется уплатить штраф до 3000 н.м. (51 000 грн.), а физическому лицу – до 3400 грн.
Кроме того, предусмотрена возможность приостановления или аннулирования лицензий, специальных разрешений, возможность отстранения должностных лиц субъекта первичного финансового мониторинга.
Юридическая фирма "FELIX"